文章来源：《法学评论》2019年第5期（引用请以正式发表版本为准） 进入专题： 宗教自由 宗教动机 德国联邦宪法法院 。

草案第1条规定根据《中华人民共和国监察法》，制定本法，据此，本法就不得违背宪法监察法的核心精神、重要原则和基本规定，尤其是不能违背宪法关于监察机关宪法地位及其同相关主体关系的规定，监察法关于监察机关的职权、监察对象范围等的规定。9.建议删除第25条第3款 第25条第3款规定，基层群众性自治组织中从事管理的人员依法被判处刑罚的，其职务自行终止。

本法第10条的表述是受政务处分的期间，第22条、第23条和第24条使用受处分期间的表述，到底应当是期限还是期间？是否应当考虑统一各种表述？ 二是如果指影响期，即受处分处理的影响期间，若政务处分的影响期较短，而党纪处分、组织处理的影响期较长，就将出现基于党内法规规定而使法定的政务处分影响期被延长的情形，务必慎重考虑此制度设计的法理依据与现实合理性。建议增加降级作为此类情形的一个处分档次。具体而言，建议将第64条分为二款，第1款规定国务院、国家监察委员会可以根据本法制定具体规定，第2款规定相关主管部门可以根据本法拟定具体规定，报国务院或者国家监察委员会批准发布。（三）稳妥推进草案的研究完善和审议进程 监察法首次提出政务处分的概念，目前，政务处分推行的时间还不长。党章规定，有关全国性的重大政策问题，只有党中央有权作出决定。

我国现行法律中并没有劳动人事关系的概念，使用劳动人事关系是否恰当，能否在法律意义上涵括上述几种法律关系？ 9.建议对第21条第2款因不明真相被裹挟参加违法活动中违法活动的范围或者具体情形作出必要说明。因此，建议进一步明确第30条涉及的相关概念，并将应受处分行为的对应情形、认定标准具体化。尽管公务员法第59条第13项有类似规定，但是刑法规定对此方面行为的界定是诱骗、组织、强迫、引诱、容留、介绍，治安管理处罚法的界定是从事和引诱、容留、介绍。

二是我国1997年刑法遵循罪刑相适应原则，已经取消了1979年刑法中关于共同犯罪中起主要作用的主犯应予从重处罚的规定，仅规定从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，本法作为国家法律，作此规定既同刑法等法律体现的法治原则不相协调，也不能体现党纪严于国法和错责相适应的原则，缺乏合理性。（4）综上，建议相关方面尽早研究修订立法法等相关法律，赋予国家监委法规制定权。根据党中央关于推进合宪性审查工作的部署，建议在本法研究特别是审议的过程中，对这方面的相关规定进行合宪性阐释及审查。根据监察法和草案的规定，不论应受政务处分的行为是违法行为还是职务违法行为，处分事由都应当是法定的，即由立法法载明的法律、行政法规等规范性法律文件规定。

监察法和本法规定的公职人员中，多数也不属于公务员以及参公管理人员。我国现行法律中并没有劳动人事关系的概念，使用劳动人事关系是否恰当，能否在法律意义上涵括上述几种法律关系？ 9.建议对第21条第2款因不明真相被裹挟参加违法活动中违法活动的范围或者具体情形作出必要说明。

（2）在可以移送监察机关处理的基础上，还可以考虑规定监察机关在必要情况下，主动介入有关案件或者要求任免机关、单位将该案件移送监察机关处理。同时，中央纪委国家监委此前印发的《公职人员政务处分暂行规定》作为实施政务处分的过渡性规定，仍可在一定时期内适用，因而制定本法并非十分紧急。7.建议修改第14条数个违法行为合并处理的运用规则 第14条规定公职人员如有两种以上行为应当受到处分的，按其数种违法行为中应当受到的最高处分加重一档给予处分。第27条规定参照了公务员法第26条第3项关于被开除公职的人不得录用为公务员的规定。

比照公务员开除的相关规定，以同一标尺对三类人员设定相应处分后的职业禁入规定，缺乏充足的依据。（二）关于第二章政务处分的种类和适用的意见 5.建议修改第12条关于犯罪公职人员的处分运用规则 （1）第12条第2款规定过失犯罪+被判处三年以下有期徒刑或者被判处管制、拘役的情况，一般应当给予开除处分。涉嫌其他犯罪依法应当受到刑事责任追究的，适用本法第四十九条第一款的规定。理由如下： 一是《中国共产党纪律处分条例》第25条在制定技术上采用了为首者从重处分、其他成员给予相应处分在同一款中规定的方法，前后并不矛盾。

2.建议将第5条第4项不允许任何人或者少数人擅自决定和批准中的不允许，修改为禁止。倘若个别规定不科学、不合理，既可能束缚国家监察工作的具体实践，也可能导致政务处分在实践中被不恰当运用，引起一些不必要的问题。

本法第10条的表述是受政务处分的期间，第22条、第23条和第24条使用受处分期间的表述，到底应当是期限还是期间？是否应当考虑统一各种表述？ 二是如果指影响期，即受处分处理的影响期间，若政务处分的影响期较短，而党纪处分、组织处理的影响期较长，就将出现基于党内法规规定而使法定的政务处分影响期被延长的情形，务必慎重考虑此制度设计的法理依据与现实合理性。9.建议删除第25条第3款 第25条第3款规定，基层群众性自治组织中从事管理的人员依法被判处刑罚的，其职务自行终止。

14.建议修改第43条关于公职人员社会生活和家庭生活领域应受政务处分情形的规定 建议修改第43条的各项规定： （1）第1款第1项的不当行为，第1项、第2项的不良影响等表述过于宽泛抽象，不确定性和包容性极大，建议进一步予以明确。为此，我们公开提出若干修改意见，以期抛砖引玉，为政务处分法的完善贡献绵薄之力。该规定比照了《中国共产党纪律处分条例》第33条第3款的规定。因此，本法不宜直接比照规定共同违纪的党纪处分运用规则，建议保留第15条，删除第19条第5项，并在第20条可以从轻或者减轻处分的规定中增加一项，即在二人以上的共同违法行为中起次要或者辅助作用的。本法作为强化对公职人员的管理和监督，推进政务处分的法治化、规范化的重要法律，既涉及对公权力和公职人员的监督的全覆盖和有效性，也直接涉及公职人员的职务、职级、级别、薪酬待遇等重要事项。依据有关法律，公务员通所在单位间属于人事关系，其他公职人员与所在单位间则属于人事关系劳动合同关系或者劳务关系。

因此，政务处分在设定运用规则和适用情形等方面，不宜机械比照、盲目套用党纪处分的相关规定，应当具体分析，在总体上保持轻重程度相匹配。但是，在国家法律中作此类规定目前缺乏法理基础，必须慎重考虑。

二是尽管现行《行政机关公务员处分条例》（2007年）和《事业单位工作人员处分暂行规定》（2012年）中有相同规定，但根据刑法和刑事诉讼法等法律规定，大部分遗弃罪、虐待罪为刑事自诉案件。换言之，在大部分情况下，只要受害人不提出告诉或处理要求，就不能追究加害人的法律责任。

应当给予的处分种类不同的，执行其中最重的处分。其三，此前最高人民法院发布的《人民法院工作人员处分条例》（法发〔2009〕61号）和最高人民检察院发布的《检察人员纪律处分条例》（高检发〔2016〕20号），虽均名为条例，但性质上只属于国家机关规范性文件，不属于司法解释或者其他规范性法律文件。

此外，注重党纪与国法的有效衔接是本法的重要特点之一，这有利于实现党内法规同国家法律的衔接和协调，其中，特别需要把握好两个问题： 一是注意区分党内法规与国家法律，区分党纪处分、党内问责、党内组织处理和政务处分、公职人员问责、公职人员组织调整，不宜将上述两类规范、处理手段在作为国家法律的本法中混同，也不宜在本法中设定因违反党纪而应受政务处分，因党纪处分处理而改变法定政务处分的情形。然而，对两种违法行为分别对应最轻处分警告和次最重处分撤职的公职人员，也一概加重一档而予以开除处分，显然不符合情理，也不符合比例原则和治病救人的精神。5.第38条第2项超标准、超范围不是法律规范表达，表述过于模糊，并且标准和范围是否指中央的统一规定，还是任一层级、单位和形式的规定？建议修改。但是，本法不宜照搬此规定，以国家法律规定公职人员因同一行为受到纪律处分后，仍立案调查核实并给予政务处分，缺乏现实必要性和合理性。

即便有必要设定相应的规则，也应由村民委员会组织法、城市居民委员会组织法等法律规定，故建议删除该款。那么，草案将政务处分的决定主体扩充至公职人员的任免机关、单位和监察机关，是否符合监察法创制政务处分制度的原意，会否导致与监察法规定不一致？ 与此相对应的是，草案第4条第1款规定任免机关、单位应当对公职人员的违法行为给予政务处分。

党章规定，有关全国性的重大政策问题，只有党中央有权作出决定。比如，党纪处分与政务处分的种类设置不一致，前者有五种，后者有六种：较开除党籍处分更轻的党纪处分是留党察看、撤销党内职务，较开除处分更轻的政务处分则是撤职、降级，在撤职之前并没有留职察看的处分种类。

根据现行法律，我国并不存在合法组织和参加罢工的情况。然而，对三类人员而言，上述几种处理与公务员的开除处分不仅在性质上有差异，在法律意义层面也完全不同，根据草案第25条、第26条有违法行为的规定，以事业单位、国有企业有关人员为例，解除劳动人事关系的事由还包括违反劳动法、劳动合同法等法律，相关行政法规、人社部等部门规章乃至地方性法规、行业规定的行为，远远超出了公务员应受开除处分违法行为的情形。

同时规定，在特殊情况下，经报批程序可以不予开除，而是给予撤职处分。第3项的工作中有形式主义、官僚主义行为的指向的情形高度抽象，实践中具体情形极为多样，并且裁量空间极大，建议加以具体化。那么，监察机关以外的机关、单位对所属公职人员作出的处分，是否也适宜概称为政务处分？民主党派、群团组织、国有企业等各类主体是否由于可以依据本法作出政务处分决定而具备执法权？并且一旦做出开除、取消当选资格或者担任相应职务资格、依法罢免、解除劳动人事关系等处理后，即导致受处分人终身不得录用为公务员以及参公管理人员等的严重不利后果。因此，建议将第2款修改为……有关机关可以依法给予诫勉、组织处理。

草案第2条第2款等处规定，政务处分决定机关、单位包括任免机关、单位和监察机关。上述两处规定均比照了《中国共产党纪律处分条例》第25条第1款的规定，但两处规定既明显相互矛盾，也同刑法等现行法律所体现的原则精神和规定不相协调。

建议斟酌此规定，理由如下： 一是比照适用缺乏依据。草案第1条规定根据《中华人民共和国监察法》，制定本法，据此，本法就不得违背宪法监察法的核心精神、重要原则和基本规定，尤其是不能违背宪法关于监察机关宪法地位及其同相关主体关系的规定，监察法关于监察机关的职权、监察对象范围等的规定。

根据公务员法、劳动法、劳动合同法、劳动争议调解仲裁法和行政诉讼法等规定，公务员以及参公管理人员的有关人事处理争议，不属于行政诉讼和劳动争议调解、仲裁、诉讼的受理范围。为此，公务员法第60条规定了例外情形，即公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见。